Предварителните договори за покупко-продажба на обекти в процес на изграждане (покупка „на зелено“, предварителна продажба, продажба на бъдещ имот) често са съпътствани от клаузи и уговорки, типични за договорите за изработка (строителство) по чл. 258-269 от ЗЗД, или представляват смесени договори, в които купувачите са наричани „купувачи“ и „възложители“. Тези предварителни договори за покупко-продажба на собственост върху недвижим имот и извършване на строителство в едната си част представляват договори за изработка[1] и в целостта си са договори от смесен тип, отдавна възприети като такива в практиката[2], и в теорията, където не се оспорва, че договорът за строителство по ЗУТ представлява разновидност на договора за изработка по ЗЗД[3]. Въпреки широкото си приложение обаче, в теорията и практиката остава слабо засегнат и почти отсъстващ въпросът[4] дали и доколко при тези договори, в частта относно възложеното строителство като услуга, намират приложение[5] разпоредбите на Закона за защита на потребителите (Обн., ДВ, бр. 99 от 9.12.2005 г., в сила от 10.06.2006 г., изм. и доп., бр. 23 от 19.03.2021 г., в сила от 1.01.2022 г.), уреждащи до голяма степен правила, по-нови и специални спрямо ЗЗД и ТЗ[6] относно преддоговорните отношения, сключване на договорите, съдържание на договорите, правото на разваляне, но също така и процесуални аспекти при подсъдност на споровете, ред за разглеждане, изключване на арбитражни клаузи и т.н.
В последните години въпросът за приложимостта на ЗЗП относно договорите за строителство стана обект на по-широка дискусия при образуването на тълк. д. № 3/2019 г., ОСГТК на ВКС по въпроса „Гражданско или търговско е дело с предмет правоотношения, възникнали по договор за изпълнение на строителни работи, сключен между физическо лице и търговец във връзка с упражняваното от него занятие и какъв е прагът за достъп до касационно обжалване на въззивното решение по делото?“. Разграничаването между граждански и търговски дела с предмет строителни работи обаче не обуславя приложението на ЗЗП, защото не всички граждански дела са обхванати от неговия предмет. Но въпреки това, становища по въпроса са изложени от Висшия адвокатски съвет[7], в което се казва, че в случая, когато другата страна е потребител, се задейства защитният механизъм на политиката за защита на потребителите, така и от гл. ас. д-р Борислав Ганчев, ЮФ на СУ[8], който приема, че сделка между физическо лице и строител ще е потребителска, ако и доколкото физическото лице действа като такъв. Въпреки това обаче, фокусът на дискусията е дали тези дела са граждански или търговски, с оглед образуваното тълкувателно дело, а не дали ЗЗП е приложим.
Договорите за посредничество, за кредит и за проектиране
При покупката „на зелено“ на недвижим имот с предварителен договор в практиката се наблюдават редица съпътстващи договори – напр. договори за посредничество с купувач (договор за брокерски услуги), договори за банков кредит (когато цената не се изплаща със собствени средства), договори за проектиране (когато обектът „на зелено“ все още не е индивидуализиран) и др.
В тази връзка, важно е да се подчертае, че практиката отдавна е възприела, че договорите за посредничество попадат в обхвата на ЗЗП – така напр. в Решение № 115 от 3.12.2020 г. на ВКС по т. д. № 559/2020 г., II т. о., ТК като нищожни са обявени клаузите по договор за посредничество с „Адрес недвижими имоти“ АД[9] относно неустойка при забавено плащане на възнаграждение и арбитражна клауза като неравноправни по см. на ЗЗП. Сходно е и Решение № 60050 от 7.06.2021 г. на ВКС по т. д. № 860/2020 г., II т. о., ТК, с което са обявени за неравноправни и съответни нищожни клаузи в Общите условия на „Имотека“ АД. В много решения по установителни и осъдителни искове съдилищата отдавна също възприемат приложение на ЗЗП при разглеждането на договори за посредничество с брокери на недвижими имоти – напр. Решение № 507 от 27.04.2017 г. на ОС – Пловдив по в. гр. д. № 5/2017 г., Решение № 260087 от 11.11.2020 г. на ОС – Пазарджик по в. гр. д. № 386/2020 г. и др.
В обхвата на ЗЗП безспорно попадат и договорите за кредит, включително когато са отпуснати с цел закупуване на недвижим имот, като е налице сравнително богата практика относно неравноправните клаузи в същите – напр. Решение № 9 от 27.02.2020 г. на ВКС по т. д. № 62/2019 г., I т. о., ТК, Решение № 384 от 29.03.2019 г. на ВКС по т. д. № 2520/2016 г., I т. о., ТК, Решение № 205 от 7.11.2016 г. на ВКС по т. д. № 154/2016 г., I т. о., ТК, Решение № 87 от 6.11.2019 г. на ВКС по т. д. № 848/2017 г., I т. о., ТК и много др.
Интерес представлява и въпросът за проектирането на сгради и обхватът на защитата на потребителите. Така напр. в Решение на СЕС от 14 май 2020 г. по дело C-208/19, ECLI:EU:C:2020:382, се приема, че сключеният между архитект и потребител договор, съгласно който първият се задължава спрямо втория единствено да проектира еднофамилна къща, която трябва да бъде построена, и във връзка с това да изготви проекти, попада в приложното поле на Директива 2011/83/ЕС от 25 октомври 2011 г. относно правата на потребителите, която съответства на разпоредбите в ЗЗП касаещи изискванията за предоставяне на информация за договорите, правото на отказ и др.
В този ред на мисли, ако се приеме, че договорите за посредничество, за банков кредит и за проектиране са все договори, съпътстващи строителството на сгради, и за тях е приложима защитата на потребителите, резонен е въпросът дали това е така спрямо централния договор, а именно предварителните договори за покупко-продажба на обекти в процес на изграждане, съответно за договорите за изработка / строителство на недвижими имоти и сгради.
Възложители и потребители
Важно е да се направи разграничението, че възложител по договор за изработка по см. на чл. 258-269 от ЗЗД и възложител по см. на чл. 161, ал. 1 от ЗУТ не са равнозначни понятия[10]. За да има едно лице качеството възложител по см. на ЗУТ то трябва да бъде „собственикът на имота, лицето, на което е учредено право на строеж в чужд имот, и лицето, което има право да строи в чужд имот по силата на закон“, докато възложител по договора за изработка по ЗЗД е поръчващият, който ако не отговаря на условията за възложител по ЗУТ, няма и да има правата задълженията по ЗУТ, а единствено облигационните, произтичащи от ЗЗД. Първите договори са същински договори за строителство (по ЗУТ), а вторите, за изработка, се приемат като несъщински договори за строителство[11]. Това обаче не означава, че качеството „потребител“ е изключено по отношение на възложителите по ЗУТ, за които няма ограничения да бъдат и физически лица и да не действат в рамките на своята търговска или професионална дейност.
Законът за защита на потребителите в § 13, т. 1 от ДР определя „потребители“ като „всяко физическо лице, което придобива стоки или ползва услуги, които не са предназначени за извършване на търговска или професионална дейност, и всяко физическо лице, което като страна по договор по този закон действа извън рамките на своята търговска или професионална дейност“. Българската легална дефиниция е съставена от различните определения за потребител, дадени в европейските актове, които ЗЗП транспонира[12]. За да бъде едно лице потребител по смисъла на ЗЗП е необходимо да са налице следните условия[13]: 1. това лице да е физическо лице; 2. то да придобива стоки или ползва услуги, които не са предназначени за извършване на търговска дейност; или 3. то да действа извън рамките на своята търговска или професионална дейност.
Така напр. Съда на Европейския съюз в практиката си постановява, че съгласно чл. 2, б. б) от Директива 93/13/ЕИО относно неравноправните клаузи в потребителските договори „потребител“ означава всяко физическо лице, което в качеството си на страна по договорите, предмет на споменатата Директива, участва поради интереси, които са извън рамките на неговата търговска или професионална дейност /Решение от 21 март 2019 г., Pouvin и Dijoux, C-590/17, EU:C:2019:232, т. 22, Решение от 17 май 2018 г., Karel de Grote — Hogeschool Katholieke Hogeschool Antwerpen, C-147/16, EU:C:2018:320, т. 53/. Също така няма значение дали потребителят притежава определени знания или качества, за да се квалифицира като такъв, нито има значение информацията, с която той разполага, тъй като качеството потребител е обективно[14] /Решение от 3 октомври 2019 г., Petruchová, C-208/18, EU:C:2019:825, т. 56, Решение от 3 септември 2015 г., Costea, C-110/14, EU:C:2015:538, т. 21/. Още повече, СЕС с Решение от 2 април 2020 г. по дело C-329/19, Condominio di Milano, via Meda срещу Eurothermo SpA, приема, че чл. 1, пар. 1 и чл. 2, б. б) от Директива 93/13/ЕИО относно неравноправните клаузи в потребителските договори трябва да се тълкуват в смисъл, че установените в нея правила за защита на потребителите се прилагат и към договор, сключен от правен субект, като етажната собственост (condominio) в италианското право, с продавач или доставчик, дори когато такъв правен субект не попада в приложното поле на посочената Директива. В този ред на мисли, СЕС приема, че понятието „потребител“ по см. на Директива 93/13/ЕИО относно неравноправните клаузи има широк обхват, с цел осигуряване на защитата, предоставяна от тази Директива на всички физически лица, които се намират в положение на по-слаба страна /Решение от 21 март 2019 г. по дело C-590/17, Henri Pouvin и Marie Dijoux срещу Électricité de France (EDF)/. Затова винаги, когато съдът е сезиран с въпроси по приложението на Директивата, той трябва да изследва всички обстоятелства, за да прецени дали е налице качеството на потребител /Решение от 3 септември 2015 г., Costea, C-110/14, EU:C:2015:538, т. 22 и 23/.
В сходен смисъл, чл. 2, пар. 1 от Директива 2011/83/ЕС относно правата на потребителите определя понятието „потребител“ като означаващо всяко физическо лице, което като страна по договори, попадащи в приложното поле на тази Директива, действа извън рамките на своята търговска или стопанска дейност, занаят или професия. В това отношение СЕС е постановил, че с това понятие се означава всяко физическо лице, което не е заето с осъществяването на стопанска или търговска дейност по занятие /Решение от 4 октомври 2018 г., Каменова, C-105/17, EU:C:2018:808, т. 33/.
От изложеното може да се направи извод, че уредбата не поставя ограничения купувачи и възложители по предварителни договори за покупко-продажба и строителство да бъдат потребители, по смисъла на нормативната уредба, предоставяща засилена защита. Решаващо е дали лицата са физически и дали действат за задоволяване на лични нужди или действат в професионално и търговско качество.
Строители и изпълнители като продавачи, доставчици и търговци
За разлика от понятието „потребители“, европейските актове, уреждащи различните икономически сфери, боравят с различни понятия, когато дефинират по-силните страни по договорите – Директива 93/13/ЕИО относно неравноправните клаузи в потребителските договори говори за „продавач или доставчик“[15] (чл. 2, б. в)), Директива 2011/83/ЕС относно правата на потребителите говори за „търговец“[16] (чл. 2, т. 2), Директива 2005/29/ЕО относно нелоялни търговски практики говори за „търговец“[17] (чл. 2, б. б)). Сходни са понятията, привнесени и в § 13, т. 2, 3, 4 от ДР на ЗЗП.
Тук трябва да се отбележи, за да се разсеят съмненията относно приложимостта на Директива 93/13/ЕИО относно неравноправните клаузи в потребителските договори, че визираното в нея понятие „продавач или доставчик“ не е прецизно и няма функционално значение, с оглед предмета на договора, а приложимостта за директивата е относно „всички договори“ (а както беше посочено по-горе това може да са договори за кредит, за посредничество и др.), а не само договори за продажба и за доставка – в този см. е Съображение 10 от Директивата и Решение от 21 март 2019 г., Pouvin и Dijoux, C-590/17, т. 19, EU:C:2019:232. Търговското качество е водещо, а не вида извършваната дейност. Последната има значение само за приложение на различни правила за защита на потребителите в отделните икономически сфери.
В този смисъл, отново не са предвидени ограничения продавачи-строители да бъдат търговци, продавачи и доставчици по смисъла на посочените Директиви и ЗЗП.
Предметен обхват на ЗЗП и договорите, касаещи недвижими имоти
Тъй като ЗЗП транспонира няколко Директиви[18] е важно да се разграничи приложимостта на отделни разпоредби по отношение услугите, свързани със строителството на недвижими имоти. Отделно, ЗЗП предвижда специфични определения, на които следва да бъде обърнато внимание, като използвани в целия закон.
Съгласно § 13, т. 13 от ДР на ЗЗП „стока“ е движима материална вещ, с изключение на вещите, продавани при принудително изпълнение или чрез други мерки от оправомощени от закона органи, както и вещи, изоставени или отнети в полза на държавата, обявени за продажба от държавни органи. Стоки са и вода, газ и електрическа енергия, когато се предлагат за продажба, опаковани в ограничен обем или в определено количество. Тази легална дефиниция е компилация от определенията за стока по Директива 2011/83/ЕС относно правата на потребителите (чл. 2, пар. 3), която препраща към Директива 2019/771/ЕС за някои аспекти на договорите за продажба на стоки (чл. 5, пар. 5), Директива 1999/44/ЕО относно някои аспекти на договорите за продажба на стоки (чл. 1, пар. 2, б. б)). Тъй като стоките по същество са определени като движими вещи, то навсякъде, където законът определя правила за тях, те ще са неприложими за договорите за изработка и строителство, касаещи недвижими имоти. В същия смисъл, неприложим е ЗЗП, когато говори за „договор за продажба“, съгласно § 13, т. 34 от ДР на ЗЗП, който по см. на определението си касае стоки, които са движими вещи.
Интерес представлява определението за „услуга“, съгласно § 13, т. 14 от ДР на ЗЗП, който я дефинира като всяка материална или интелектуална дейност, която се извършва по независим начин, предназначена е за друго лице и не е с основен предмет прехвърляне владение на вещ. Следва да се подчертае, че подобно определение не се съдържа в нито един транспониран акт на първичното и вторично действащо европейско законодателство и право[19]. Това прави особено трудно прилагането на посоченото определение, тъй като особено неясен е последният израз от него – „не е с основен предмет прехвърляне владение на вещ“.
Легалната дефиниция изисква за приложимостта на ЗЗП една услуга да не е с основен предмет прехвърляне на владение, което далеч не означава, че прехвърлянето на владение изцяло трябва да е изключено от предмета на услугата, тъй като самото определение казва, че това може да бъде и „материална дейност“. Така напр. определено имаме „услуга“ когато се касае „странично лепене на гума“, което е „материална дейност“ и „не е с основен предмет прехвърляне на владение на вещ“, макар вещи да се прехвърлят под формата на материали[20]. Като услуга по см. на ЗЗП се приема и предоставянето на нощувки в къща за гости[21], което определено не е свързано с прехвърляне на владение, но е налице предаване на държане върху недвижима вещ.
Когато обаче става въпрос за приложимостта на ЗЗП с цел преценка за нищожност на арбитражна клауза в договор за наем, ВКС приема, че държането на вещта, което изпълва правомощието на наемателя и предоставянето на което е основен предмет на договора за наем, е несъмнено с по-ограничен обем на упражняваната фактическа власт върху вещта, а разликата между него и владението е само в субективния елемент, поради което физическото лице-наемател няма качество „потребител“ по см. на ЗЗП /Решение № 198 от 11.03.2020 г. на ВКС по т. д. № 1620/2019 г., II т. о., ТК, Решение № 207 от 31.10.2018 г. на ВКС по т. д. № 970/2018 г., I т. о., ТК/. По отношение на тази практика на ВКС следва да бъде обърнато внимание, тъй като считам същата за погрешна и порочна. Глава четвърта от ЗЗП и по-специално Раздел I от нея (чл. чл. 43-61), както и чл. 4 от ЗЗП, регламентиращи защита на потребителите при сключване на договори извън търговския обект и на договори от разстояние, не се прилагат за договори за отдаване под наем на жилища за жилищни нужди, съгласно чл. 46, т. 6 от ЗЗП, както ще бъде разгледано по-долу и в по-широк смисъл относно строителството. Освен това, ако се касае за отдаване под наем за нежилищни нужди (напр. на гараж), ЗЗП е приложим, съгласно по-новата практика на СЕС – Решение от 14 май 2020 г, по дело C-208/19 (NK срещу MS и AS), т. 41, EU:C:2020:382. По пътя на граматическото и систематично тълкуване това означава, че приложими по отношение на договорите за наем обаче са всички останали (освен Глава четвърта от ЗЗП и по-специално Раздел I от нея (чл. чл. 43-61), както и чл. 4 от ЗЗП) разпоредби на ЗЗП, вкл. на чл. 3, ал. 4 от ЗЗП, обявяваща за нищожни всички арбитражни клаузи между търговец и потребител, а за договорите за наем на нежилищни обекти – всички разпоредби на ЗЗП, стига наемателят да има качеството на потребител, което не се влияе от предмета на договора, а касае приложимостта на ЗЗП по отношение на конкретния договор.
На последно място, основен предмет на предварителните договори за покупко-продажба и строителство на недвижими имоти е изработката, а не прехвърлянето на владението, което е самостоятелно и последващо задължение[22], тъй като самата продажба под формата на окончателен договор е под отлагателно условие, и без изработване на вещта до най-малко груб строеж прехвърлянето е невъзможно (чл. 181, ал. 1 от ЗУТ). Още повече – тези договори на практика са съчетание от два договора, които нямат вещнопрехвърлителен ефект – за изработка (несъщински договор за строителство, при който възложителят не е собственик на земята, на материалите и няма право на строеж)[23] и предварителен за покупко-продажба[24]. В този смисъл, няма причина да се отрича, че такива договори в частта относно изработката (строителството) могат да бъдат услуги по см. на § 13, т. 14 от ДР на ЗЗП, тъй като не са с основен предмет прехвърляне на владение. Относно същинските договори за строителство, когато възложителят е собственик на земята (сградата) или има право на строеж, също може да се разсъждава дали основният им предмет е прехвърляне на владение (и собственост), или всъщност строителна услуга, но за тях по-скоро следва да се уточнят различните приложими части на ЗЗП, които изрично не касаят прехвърляне на недвижими имоти. Но отново, същинските договори за строителство нямат вещнопрехвърлително действие (бел. 22), като при тях възложителят придобива построеното на първично правно основание като собственик.
Директива 2011/83/ЕС относно правата на потребителите
Глава четвърта от ЗЗП и по-специално Раздел I от нея (чл. чл. 43-61), регламентиращи защита на потребителите при сключване на договори извън търговския обект и на договори от разстояние, не се прилагат за договори за придобиване или прехвърляне на недвижимо имущество или за учредяване, придобиване или прехвърляне на ограничени вещни права върху недвижимо имущество, както и за строеж на нови сгради, съществено преустройство на съществуващи сгради и отдаване под наем на жилища за жилищни нужди, съгласно чл. 46, т. 5 и 6 от ЗЗП. За тези договори е неприложим и чл. 4 от ЗЗП, уреждащ общото задължение за предоставяне на информация преди сключване на договора. В същия смисъл е чл. 3, пар. 3, б. д) и е) от Директива 2011/83/ЕС относно правата на потребителите.
При тълкуването на разпоредбите на Директива 2011/83/ЕС, СЕС обаче посочва, че чл. 3, пар. 3, буква е) от тази Директива трябва да се тълкува стеснително /Решение от 14 май 2020 г, по дело C-208/19 (NK срещу MS и AS), т. 41, EU:C:2020:382/, доколкото ограничава приложното поле на Директивата[25]. След като текстът на същата разпоредба изрично визира договорите за „строеж на нови сгради“, предмет на такива договори задължително трябва да е строителството на нова сграда, за да бъдат обхванати от ограниченията. В случаите, когато договорите за услуги са свързани в частност със строежа на пристройки към сгради (например гараж или веранда) или с ремонта и обновяването на сгради, с изключение на съществено преустройство, следва да бъдат включени в приложното поле на Директива 2011/83/ЕС, както и договорите за услуги на агент за недвижими имоти и за отдаването под наем на жилища за нежилищни нужди – в този см. е Съображение 26 от Директива 2011/83/ЕС.
Очевидна е приложимостта на ЗЗП и Директива 2011/83/ЕС относно правата на потребителите относно договорите, касаещи строителни услуги, които не са свързани с ново строителство или съществено преустройство, т.е. обхванати са всички договори за ремонтни дейности – при тези договори е налице засилена защита на потребителите при сключване на договори извън търговския обект и на договори от разстояние.
Остава отворен обаче въпросът дали довършителните строителни работи, както и всички дейности след достигане на грубия строеж на сграда и след прехвърляне на самостоятелните обекти на купувачите, могат да попаднат под обхвата на Директива 2011/83/ЕС. Тук може да се приеме, че ако същите се извършват от лицето, извършило основното строителство на нова сграда, то те са били включени в основния договор за строителна услуга и поради това попадат в обхвата на ограниченията. Ако се касае обаче за нов договор с предмет довършителни работи, сключен с друго лице, различно от първоначалния строител, тогава следва да се приеме, че правилата на Директива 2011/83/ЕС и съответстващите ѝ в ЗЗП са приложими, доколкото както беше посочено, разширително тълкуване на ограничителните ѝ разпоредби е недопустимо. Тази логика обаче поставя в различно положение лица, които по същество биха предоставил строителна услуга с еднакъв предмет, в зависимост от момента на сключване на договора. Поради това може да се направи извод, че неприложимостта на Директива 2011/83/ЕС е относно строителството на нови сгради, но не и относно довършителните работи.
Директива 2005/29/ЕО относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар
Макар Раздел I (чл. чл. 43-61) от Глава четвърта от ЗЗП да е неприложим относно строителството на нови сгради и съществените преустройства, както беше посочено, Раздел III (чл. чл. 68б-68м) от Глава четвърта от ЗЗП, уреждаща Нелоялните търговски практики, обаче изрично е приложима по отношение на всички стоки и услуги, включително недвижимо имущество, права и задължения, съгласно ал. 68б, ал. 2 от ЗЗП. Така напр. по см. на чл. 2, б. в) от Директива 2005/29/ЕО „продукт“ означава всяка стока или услуга, включително недвижимо имущество, цифрова услуга и цифрово съдържание, както и права и задължения. Любопитно е да се отбележи, че ЗЗП не съдържа легална дефиниция за „продукт“.
В същия смисъл относно приложението на Директивата е чл. 3, пар. 9 от нея, който регламентира, че по отношение на недвижимите имоти държавите-членки могат да налагат изисквания, които са по-ограничителни или по-строги. Така Съображение 9 от нея гласи, че финансовите услуги и недвижимите имоти, поради тяхната сложност и присъщ висок риск, се нуждаят от подробни изисквания, включително и положителни задължения за търговците. По тази причина, в областта на финансовите услуги и недвижимите имоти, директивата не засяга правото на държавите-членки да отидат извън нейните разпоредби, за да защитят икономическите интереси на потребителите.
Поради изложеното, в обхвата на Директива 2005/29/ЕО и Раздел III (чл. чл. 68б-68м) от Глава четвърта от ЗЗП, уреждаща Нелоялните търговски практики, следва да бъдат включени всички договори за строителство, за продажба на недвижими имоти, за довършителни и ремонтни дейности и др.
Директива 93/13/ЕИО относно неравноправните клаузи в потребителските договори
Десето съображение на Директива 93/13/ЕИО гласи, че еднаквите правила относно неравноправните клаузи следва да се прилагат за „всички договори“, сключени между „продавач или доставчик“ и „потребител“, така както те са дефинирани в член 2, букви б) и в) от нея /Решение от 21 март 2019 г., Pouvin и Dijoux, C-590/17, EU:C:2019:232, т. 19/. В този смисъл, Директива 93/13/ЕИО относно неравноправните клаузи по никакъв начин не ограничава приложимостта си по отношение на различните видове договори, предмети и т.н., а само и единствено по отношение на страните по тях – ако същите са „продавач или доставчик“ и „потребител“ – а както беше посочено по-горе, „продавач или доставчик“ са много широки понятия[26]. Следователно Директива 93/13/ЕИО дефинира договорите, към които се прилага, според качеството на страните по тях – в зависимост от обстоятелството дали те действат или не действат в рамките на осъществяваната от тях търговска или професионална дейност /Решения от 30 май 2013 г., Asbeek Brusse и De Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, т. 30 и от 3 септември 2015 г., Costea, C‑110/14, EU:C:2015:538, т. 17/.
Това означава, че разпоредбите на Директивата, транспонирани в чл. чл. 143-148а от ЗЗП, касаещи неравноправните клаузи, вкл. чл. 143, ал. 2, т. 17 от ЗЗП, касаеща арбитражните клаузи, са пряко приложими към всички договори за строителство, за продажба на недвижими имоти, за довършителни и ремонтни дейности и др. видове услуги, стига качеството на страните по тях да отговаря на изискванията на Директивата и на закона, при спазване на политиката на ЕС и практиката на СЕС за защитата на потребителите, а именно, че когато текстът, който трябва да се тълкува, е част от разпоредба, която дерогира принцип или по-конкретно норми от правото на Съюза, чиято цел е защитата на потребителите, той трябва да се тълкува стеснително /Решения от 10 март 2005 г., EasyCar, C-336/03, EU:C:2005:150, т. 21, от 27 март 2019 г., slewo, C-681/17, EU:C:2019:255, т. 34 и от 12 март 2020 г., Verbraucherzentrale Berlin, C-583/18, EU:C:2020:199, т. 27/.
Българската съдебна практика
Както беше посочено, разглежданият въпрос е слабо засегнат в българската правна литература, но и в съдебната практика. Проблемите основно произлизат от множеството смесени транспонирани актове на ЕС в действащия ЗЗП, което води до объркване, когато трябва да се преценява кои норми са приложими.
Така напр. в Решение № 60072 от 30.07.2021 г. на ВКС по т. д. № 2/2021 г., I т. о., ТК е разгледан казус, в който страните са сключили предварителен договор за продажна на право на строеж, допълнително споразумение и нотариален акт за продажба на право на строеж, касаещи и извършване на строителни работи по изграждане и довършване на самостоятелни обекти в новострояща се сграда. Казусът, разгледан от ВКС, касае единствено действителността на арбитражна клауза между страните, като съдът е приел, че по силата на договорните отношения между страните ответниците-физически лица придобиват правото на собственост върху недвижим имот, съответно предварителният договор и допълнителното споразумение към него, от които се извеждат спорни права, предмет на арбитражното производство, не касаят „стока“ или „услуга“ съгласно легалните дефиниции на § 13, т. 13 и т. 14 от ДР на ЗЗП, което изключва качеството на физическите лица-страни по предварителния договор, съдържащ арбитражната клауза, и допълнителното споразумение, на „потребители“ по смисъла на § 13, т. 1 от ДР на ЗЗП. Идентичен казус и мотиви са изложени и в Решение № 60026 от 22.07.2021 г. на ВКС по т. д. № 2363/2020 г., I т. о., ТК, докато в Решение № 60067 от 17.06.2021 г. на ВКС по т. д. № 2365/2020 г., II т. о., ТК, отново по идентичен казус, приема, че договорът между страните, в който е инкорпорирана арбитражната клауза, има комплексен характер: 1.) на предварителен договор за продажба на вещно право на строеж и 2.) на договор за извършване на строителна услуга. Безспорно е, че предварителният договор за придобиването на вещно право върху недвижим имот не касае „стока“ по см. на § 13, т. 13 от ДР на ЗЗП (където изрично е посочено, че стоката е движима материална вещ), както и че договорът за извършване на строителни дейности представлява извършване на „услуга“ по смисъла на § 13, т. 14 от ДР на ЗЗП. Комплексният характер на договора, в който е предвидено общо облигационно задължение на купувача – възложител за заплащане както на цената на вещното право, така и на цената на услугата за строителство, изключва качеството на физическото лице на „потребител“ по смисъла на § 13, т. 1 от ДР на ЗЗП, тъй като по силата на договора уговорените строителни услуги са пряко свързани с правата и задълженията на страните по предварителния договор за продажба. Съдът, за да допълните мотивите си, се е позовал и на практиката на ВКС относно договорите за наем и ЗЗП, която беше обсъдена по-горе.
Обратно обаче се приема в Определение № 60602 от 27.07.2021 г. на ВКС по гр. д. № 510/2021 г., IV г. о., ГК, с което не е допуснато касационно обжалване и е оставено в сила Решение № 12077/12.10.2020 г. по гр. д. № 4497/2019 г. на Софийски апелативен съд, като е прието, че по смисъла на § 13, т. 14 ДР ЗЗП, „услуга“ е всяка материална или интелектуална дейност, която се извършва по независим начин, предназначена е за друго лице и не е с основен предмет прехвърляне владение на вещ, а разгледаният договор е със смесена характеристика – предварителен за покупко-продажба и за възлагане на строителството на имота. Следователно основен негов предмет е строителството на този имот, а той представлява „услуга“ по смисъла на § 13, т. 14 ЗЗП.
Без да се коментира кои от решенията са правилни, с оглед всичко изложено до тук, може единствено да се каже, че практиките в строителството и в правоприлагането относно ЗЗП тепърва ще търпят развитие и уеднаквяване, следвайки европейските тенденции и политики – а дотогава потърпевшите, ако такива има, ще се единствено потребителите.
Бъдещи тенденции в областта на защита на потребителите
Съображение 1 от Директива 2019/2161/ЕС от 27 ноември 2019 г. за изменение на Директива 93/13/ЕИО на Съвета и на директиви 98/6/ЕО, 2005/29/ЕО и 2011/83/ЕС на Европейския парламент и на Съвета по отношение на по-доброто прилагане и модернизирането на правилата за защита на потребителите в Съюза гласи, че чл. 169, пар. 1 и чл. 169, пар. 2, буква а) от ДФЕС предвиждат, че Съюзът трябва да допринася за постигането на високо равнище на защита на потребителите посредством мерки, приемани съгласно член 114 от ДФЕС. Чл. 38 от Хартата на основните права на Европейския съюз предвижда, че в политиките на Съюза трябва да се осигурява високо равнище на защита на потребителите. В тази връзка, Европейският парламент и Съвет отбелязват, че правото в областта на защита на потребителите трябва да се прилага ефективно в целия съюз, поради което Директивата следва да отстрани някои пропуски в националните законодателства по отношение на санкциите, налагани за нарушения по разглежданите Директиви. Макар Директивата да предвижда срок до 28.11.2021 г. за транспониране (чл. 7), промените в ЗЗП още са на етап законопроект[27]. В тази връзка и с оглед всичко изложено, може би е дошъл удобен момент за отстраняване на някои пропуски и неясноти в ЗЗП, които тепърва могат да създават проблеми. Но това зависи от волята на законодателя.
Иван Николаев, адвокат
[1] Кожухаров, А. Облигационно право. Отделни видове облигационни отношения. С. УИ „Св. Климент Охридски“, 2002, с. 174.
[2] Решение № 219 от 21.02.2000 г. на ВКС по гр. д. № 1276/1999 г., Решение № 1035 от 27.06.2003 г. на ВКС по гр. д. № 1808/2002 г., V г. о., Решение № 1574 от 7.01.2004 г. на ВКС по гр. д. № 361/2003 г., ТК, Решение № 475 от 8.06.2010 г. на ВКС по гр. д. № 1311/2009 г., III г. о., ГК, Решение № 79 от 25.07.2013 г. на ВКС по гр. д. № 538/2012 г., III г. о., Решение № 265 от 15.12.2014 г. на ВКС по гр. д. № 1161/2014 г., III г. о., ГК, Решение № 210 от 27.07.2015 г. на ВКС по гр. д. № 5600/2014 г., IV г. о., ГК, Решение № 96 от 7.07.2017 г. на ВКС по т. д. № 722/2016 г., II т. о., ТК и др..
[3] Василев, Л., Договор за строителство на бъдещ имот. Собственост и право, 2008, № 4, с. 5., Маданска, Н. Относно някои аспекти на договора за строителство. Търговско и облигационно право, 2013, № 7, с. 18., Милков, П. Договорна система в строителството. С. ИК „Труд и Право“, 2014, с. 232, 244., Торманов, З., Договорът. Практическо ръководство. Сиби, 2004, с. 537., Торманов, З., Договорът в строителството и сделките с недвижими имоти. Сиби, 2008, с. 119.
[4] Така напр. в „Наръчник по строително право“, Сиби, 2021, с. 392, само са изброени особеностите при участие на потребител в спор, но не и в споровe с предмет изработка и строителство, както и приложимостта на ЗЗП в такива случаи.
[5] По този въпрос Мирослав Димитров в своя труд „Договорът за строителство“. С. Сиби, 2012, с. 55 приема, че договорът за строителство, както и обикновения договор за изработка могат да бъдат потребителски сделки по см. на ЗЗП и че възложителят може да бъде потребител. Авторът в бележка под линия (66) излага и че в Австрия има специален закон за защита на възложителите-потребители в строителството – Bauträgervertragsgesetz. Като допълнение следва да се посочи, че немският Граждански кодекс (BGB) в глава 9, подглава 1, раздел 3, чл. чл. 650i-650n, с изм. и допълнение, в сила от 01.01.2018 г. изрично предвижда правила за договорите за строителство, сключвани с потребители – Verbraucherbauvertrag.
[6] Съгласно § 1 от ДР на ЗЗП при противоречие на разпоредби на два закона се прилагат тези, които осигуряват по-висока степен на защита на потребителите.
[7] https://www.vas.bg/p/s/t/stanovishte-td3-2019-osgktk-vks-9546.pdf
[8] Кои дела са граждански и кои търговски по смисъла на чл. 280, ал. 3 ГПК, news.lex.bg
[9] https://address.bg/blog/novini/VKS-Address-reshenie
[10] Милков, П. Договорна система в строителството. С. ИК „Труд и Право“, 2014, с. 124.
[11] Димитров, М. Договорът за строителство. С. Сиби, 2012, с. 61.
[12] Становище на Висшия адвокатски съвет по тълк. д. № 3/2019 г., ОСГТК на ВКС.
[13] Решение № 3682 от 7.06.2018 г. на СГС по в. гр. д. № 3288/2017 г.
[14] Напр. СЕС приема, че и адвокатите могат да бъдат потребители по см. на Директива 93/13, когато сключват договор, който няма отношение към професионалната им дейност, дори и да се приема, че притежават специални познания и умения – Решение от 3 септември 2015 г., Costea, C-110/14, EU:C:2015:538, т. 26 и 27. В положение на потребители са и лицата, сключващи договори със своите работодатели, различни от трудови – Решение от 15 януари 2015 г., Šiba, C-537/13, EU:C:2015:14, т. 29.
[15] „Продавач или доставчик“ означава всяко физическо или юридическо лице, което в качеството си на страна по договорите, предмет на настоящата директива, участва поради интереси, които са свързани със занятието, стопанската дейност или професията му, независимо дали в публичноправен или частноправен контекст.
[16] „Търговец“ означава всяко физическо лице или юридическо лице, независимо дали е частна или държавна собственост, което действа, включително чрез посредничеството на друго лице, действащо от негово име или за негова сметка, за цели, които влизат в рамките на неговата търговска или стопанска дейност, занаят или професия във връзка с договори, попадащи в приложното поле на настоящата директива.
[17] „Търговец“ означава всяко физическо или юридическо лице което, по смисъла на търговските практики обхванати от тази директива, осъществява дейност с предмет свързан с неговото занятие, работа или професия или всяко лице което действа от името и/или за сметка на търговеца.
[18] Това са Директива 98/6/EО на Европейския парламент и на Съвета относно защитата на потребителите при обозначаването на цените на стоките, предлагани на потребителите; Директива 2011/83/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2011 г. относно правата на потребителите; Директива 2001/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно общата безопасност на продуктите; Директива 1999/44/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно някои аспекти на продажбата на потребителски стоки и свързаните с тях гаранции; Директива 85/374/ЕИО на Съвета за сближаване на законовите, подзаконовите и административните разпоредби на държавите членки относно отговорността за вреди, причинени от дефект на стока; Директива 93/13/ЕИО на Съвета относно неравноправните клаузи в потребителските договори; Директива 2008/122/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 14 януари 2009 г. относно защитата на потребителите по отношение на някои аспекти на договорите за разпределено във времето ползване на собственост, дългосрочни ваканционни продукти, препродажба и замяна; Директива 98/27/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно исковете за преустановяване на нарушения с цел защита на интересите на потребителите; Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар; Директива 2013/11/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 21 май 2013 г. за алтернативно решаване на потребителски спорове.
[19] Едно възможно обяснение е, че преди транспониране на Директива 2011/83/ЕС относно правата на потребителите не е имало изрични правила и разграничение за преминаване на риска при продажбата от разстояние и доставката, като директивата не разграничава владение от държане – Сукарева, З. Новата директива за правата на потребителите и предстоящата промяна на Закона за защита на потребителите. Търговско и облигационно право, 2013, № 7, с. 5.
[20] В Решение № 2894 от 25.04.2019 г. на АдмС – София по адм. д. № 762/2019 г. е обсъдено налагане на имуществена санкция по ЗЗП за нарушаване на чл. 27 от ЗЗП – продажната цена на услугата се посочва в левове.
[21] Решение № 260000 от 27.08.2020 г. на РС – Свиленград по а. н. д. № 377/2020 г. потвърдено с Решение № от 29.01.2021 г. по а. н. д. № 1102/2020 г. на Административен съд – Хасково, в което отново се оспорва наложена имуществена санкция за нарушение на чл. 27 от ЗЗП.
[22] Кожухаров, А. Облигационно право. Отделни видове облигационни отношения. С. УИ „Св. Климент Охридски“, 2002, с. 179.
[23] Ставру, С. Въпроси на българското вещното право. С. Фенея, 2008, с. 539 и сл., Димитров, М. Договорът за строителство. С. Сиби, 2012, с. 69, 185 и сл.
[24] Определение № 451 от 31.03.2015 г. на ВКС по гр. д. № 457/2015 г., IV г. о., ГК, Решение № 239 от 5.08.2011 г. на ВКС по гр. д. № 754/2010 г., I г. о., ГК и др.
[25] Текстът, който трябва да се тълкува, е част от разпоредба, която дерогира принцип или по-конкретно норми от правото на Съюза, чиято цел е защитата на потребителите, поради което той трябва да се тълкува стеснително – в този смисъл Решения от 10 март 2005 г., EasyCar, C-336/03, EU:C:2005:150, т. 21, от 27 март 2019 г., Slewo, C-681/17, EU:C:2019:255, т. 34 и от 12 март 2020 г., Verbraucherzentrale Berlin, C-583/18, EU:C:2020:199, т. 27.
[26] Така напр. „продавач или доставчик“ може да бъде и адвокат в отношенията си с клиент по см. на Директива 93/13ЕИО за неравноправните клаузи – Решение от 15 януари 2015 г. по дело C-537/13 (Birutė Šiba срещу Arūnas Devėnas), EU:C:2015:14.
[27] Решение № 522 на МС от 22.07.2021 г. за приемане на Доклад относно изпълнението на Плана за действие за 2021 г. с мерките, произтичащи от членството на Република България в Европейския съюз, към 30 юни 2021 г., https://www.mi.government.bg/bg/discussion-news/proekt-na-zakon-za-izmenenie-i-dopalnenie-na-zakona-za-zashtita-na-potrebitelite-4104-m268-a0-1.html
